Il pensiero filosofico di Hans Kelsen ha segnato il costituzionalismo moderno

Hans Kelsen (1881-1973) è stato uno dei più influenti filosofi del diritto del Novecento, divenuto famoso in quanto fondatore della cosiddetta “dottrina pura del diritto” (Reine Rechtslehre). Il suo contributo ha marcato e segnato profondamente la teoria giuridica e la filosofia politica contemporanea.

Il nucleo fondante del pensiero kelseniano risiede nell’ambizioso e grandioso progetto di costruire una scienza del diritto che rimanesse rigorosamente autonoma, depurata da ogni elemento estraneo alla dimensione normativa. Kelsen intendeva separare nettamente il diritto dalla morale, dalla politica, dalla sociologia e dalla psicologia. Secondo il suo pensiero il giurista non deve indagare se una norma sia giusta o ingiusta, né quali siano le sue cause sociali o gli effetti psicologici, ma semplicemente se essa sia valida all’interno di un determinato ordinamento giuridico.

La sua prospettiva ideale entra in conflitto con il giusnaturalismo, che basava il diritto su principi morali universali, divenendo critico con  le correnti sociologiche che consideravano il diritto un fatto sociale. Kelsen concepiva il diritto come un sistema di norme che si differenziano in modo profondo dal mondo dell’essere (Sein) e invece devono appartenere al mondo del dover essere (Sollen).

In tal modo esprime la concezione del diritto come sistema gerarchico di norme che si sostanzia nell’immagine della “piramide normativa”. In tal modo ogni norma traeva la propria validità da una norma superiore: le leggi ordinarie dalla costituzione, i regolamenti dalle leggi, le sentenze dalle leggi che applicano.

In cima a questa costruzione deve collocarsi quindi la “norma fondamentale” (Grundnorm), originata da un presupposto logico-trascendentale e non posta da alcuna autorità. La Grundnorm diviene quindi il fondamento ultimo di validità dell’intero sistema: essa afferma che bisogna obbedire alla prima costituzione storica e a tutto ciò che da essa deriva. Si tratta di una finzione necessaria per chiudere logicamente la catena di validità, evitando un regresso all’infinito.

Sul piano filosofico-politico, Kelsen sostiene una posizione dichiaratamente relativista. Non esistono, a suo avviso, valori assoluti conoscibili razionalmente, e ogni pretesa di possedere verità etiche definitive conduce all’intolleranza e all’autoritarismo. Questo relativismo etico non implica però indifferenza morale, ma piuttosto il riconoscimento del pluralismo dei valori e della fallibilità delle nostre convinzioni.

Da questa prospettiva deriva la sua difesa della democrazia come forma di governo più coerente con il relativismo valoriale. La democrazia si  basa sul compromesso, sulla discussione e sulla regola della maggioranza temperata dal rispetto delle minoranze, ed è, quindi, l’unica forma politica che accetta il conflitto dei valori senza pretendere di risolverlo attraverso l’imposizione di una verità assoluta. Il metodo democratico diventa così l’equivalente politico del metodo scientifico: entrambi procedono per tentativi ed errori, respingendo i dogmatismi.

Kelsen si è dedicato a  riflessioni importanti sul concetto di giustizia, soprattutto nella sua opera della maturità  “Che cos’è la giustizia?” (1957), laddove sostenne  che tutte le definizioni di giustizia sono in realtà proiezioni di preferenze soggettive mascherate da principi oggettivi. Giunge alla conclusione che la giustizia assoluta è un ideale irrazionale, un prodotto emotivo piuttosto che razionale.

Tuttavia ciò non significa che il diritto debba rinunciare a perseguire la giustizia che va comunque intesa in termini procedurali e formali. In conseguenza la certezza del diritto, l’uguaglianza davanti alla legge, la prevedibilità delle decisioni giuridiche sono forme di giustizia accessibili e realizzabili, mentre la giustizia materiale assoluta rimane solamente un miraggio metafisico.

Il pensiero di Kelsen è stato sottoposto a numerose critiche. In particolare si è ritenuta la sua concezione affetta da un eccessivo formalismo che svuota il diritto di contenuto valoriale, che lo rende in buona sostanza potenzialmente indifferente a qualsiasi regime politico. La nozione di norma fondamentale è stata contestata come artificio teorico insufficiente a spiegare il fondamento dell’obbligo giuridico. Mentre altri hanno criticato la netta separazione tra diritto e morale che porta il suo pensiero su un terreno assai scivoloso, non realistico e persino pericolo.

Nonostante tutto ciò le teorie di Kelsen hanno influenzato profondamente il diritto pubblico moderno con l’idea della costruzione delle corti costituzionali, hanno pervaso anche il diritto internazionale e la riflessione sui rapporti tra ordinamenti giuridici. Il suo rigore metodologico e l’aspirazione scientifica della dottrina pura hanno segnato standard di chiarezza concettuale per la teoria del diritto. I costituzionalisti di tutte le parti del mondo si sono confrontati e misurati con la forza delle sue argomentazioni e con la coerenza del suo sistema teorico.